Durante estos días la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO) realizó cambios a través de la circular N° 3863, en la cual indican modificaciones sobre la inaplicabilidad de la causal de incumplimiento de reposo respecto a licencias médicas por pre y postnatal.

Tras conocer esta información, Sabes se comunicó con expertos en derecho administrativo para conocer cuáles son los efectos prácticos de este cambio.

Beatriz Llanos, abogada titulada de la Universidad de Concepción, con 10 años de experiencia como litigante y en asesorías jurídicas. Actualmente trabaja como docente de la Universidad San Sebastián. Ella junto a Emilio Boutaud Scheuermann, abogado y profesor de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, respondieron ciertos cuestionamientos que surgen tras la publicación de esta circular.

¿Cuál es el efecto práctico de esta circular de la SUSESO en licencias de pre y postnatal?-Beatriz Llanos

Primero, establecer una nueva excepción con respecto al incumplimiento del reposo médico. Cuando nosotros vemos licencias médicas, se ve una serie de causales de rechazo y entre esas causales se encuentra el incumplimiento del reposo médico. Y lo que vino a hacer esta circular es agregar una nueva excepción. Hay varias excepciones con respecto al incumplimiento del reposo médico.

Las más comunes son, por ejemplo, asistir a una sesión médica, obviamente, o ir a comprar medicamentos, la toma de nuevos exámenes, etcétera. Y ahora con esto ya se excepciona. Me parece un criterio acertado de la causal de incumplimiento de la licencia médica de pre y postnatal.

Básicamente porque dichas licencias no tienen por objetivo la recuperación. Aquí estamos frente a otro objetivo, que tiene que ver más con aspectos maternales, cierto, de la persona. Entonces, me parece bien el criterio, bastante acertado.

Que era necesario decirlo para evitar cualquier tipo de, digamos, dar arbitrariedad el día de mañana.

¿Pueden anular retroactivamente beneficios que ya fueron pagados?-Beatriz Llanos

Aquí hay dos cosas de las que me gustaría hacer la distinción, porque una es la licencia médica y luego está el subsidio por incapacidad laboral, que normalmente van de la mano. O sea, si yo tengo una licencia médica, es muy probable que yo tenga derecho al subsidio por incapacidad laboral, que en el fondo es el monto de dinero que viene a reemplazar mi remuneración.

Aunque el subsidio por incapacidad laboral tiene requisitos propios de cotizaciones anteriores, por ejemplo, de afiliación al sistema, eso para tenerlo presente. Y aquí en este caso hay dos cosas.

Primero, respecto a la licencia médica, hace unas 2 semanas, si mal no recuerdo, se publicó una nueva normativa que viene a modificar la ley 20 585 sobre precisamente el uso de licencias médicas. Y aquí se establece un artículo específico donde otorga a la superintendencia de seguridad social y a la COMPIN, que son la Comisión Médica Preventiva de Invalidez. La facultad para poder investigar hasta licencias con una antigüedad de 5 años. Entonces, ellas eventualmente podrían revisar licencias hasta con una antigüedad de 5 años.

Luego, si esas licencias, conforme a los antecedentes que ellos puedan recabar, están dentro de algunas causales de rechazo, se podrían rechazar. Se podría rechazar. Y luego, ¿qué pasa con el subsidio por incapacidad laboral?

Se encuentra, obviamente, mal pagado y eventualmente, se podría solicitar lo que se pagó en ese momento equivocadamente, erradamente, porque la licencia fue rechazada.

¿Qué implicancias jurídicas tiene que la SUSESO aplique un criterio posterior a un hecho ya ocurrido? ¿No se estaría vulnerando el principio de irretroactividad administrativa?-Emilio Boutaud

Bueno, habría que distinguir espacio temporalmente. En lo inmediato, esto podría traducirse, cierto, en una inhibición o evitación de la instrucción o continuación de procedimientos disciplinarios en contra de determinado funcionario.

Luego, si el procedimiento ya está en curso, esta circular podría operar como una defensa en favor de los funcionarios que están siendo objeto de un proceso disciplinario.

Y posteriormente, si esto ya está en sede judicial, está siendo impugnada la resolución que resuelve un sumario administrativo, podría eventualmente también servir como argumento y tendrían que ser los tribunales de justicia quienes se pronuncien justamente si van a aplicar o no este criterio estatuido por la Superintendencia de Seguridad Social. En cuanto a si se estaría vulnerando o no el principio de irretroactividad administrativa.

Bueno, primero tendríamos que indicar que el artículo 3 de la ley 19880 contiene un criterio amplio de acto administrativo, el cual incluye no solo las declaraciones de voluntad de la administración, sino también los actos de constancia de declaración de juicio. Por lo tanto, esta circular constituye un acto administrativo.

Como es un acto administrativo, se le aplica también el artículo 52 de la ley 19.880. La ley 19.880 establece las bases de los procedimientos administrativos y es una ley general y supletoria. Esto significa que, aun cuando la superintendencia de seguridad social tenga su propio régimen jurídico, de igual forma se le puede aplicar esta norma. ¿Qué establece el artículo 52 de la ley 19.880?

Establece el principio de retroactividad del acto administrativo. Como en este caso, la circular produce efectos favorables. Podría tener una aplicación retroactiva y, por lo tanto, no está vulnerando dicho principio a mi juicio.

¿Cómo les afecta o favorece a la puesta en práctica de esta circular de la SUSESO a las mujeres con pre y postnatal que salieron del país estando con licencia?-Beatriz Llanos

Obviamente les favorece, porque se estableció expresamente una excepción, yo creo que sin perjuicio de que a lo mejor, vía sana crítica o optando por criterios relacionados con el espíritu de la ley, eso hubiese podido llegar a la misma solución, pero a lo mejor no hubiese sido un criterio unánime.

Entonces, ya con esto se zanja todo tipo de duda con respecto al incumplimiento del reposo de la licencia de pre y postnatal y ojo que es licencia solamente de pre y postnatal, creo no lo dije en el audio anterior. Deja fuera, por ejemplo, licencia médica por enfermedad grave de niño menor de 1 año o o licencias médicas con respecto a embarazos riesgosos, ya ese tipo obviamente queda fuera y reglas generales.

¿Este cambio implica que se bajaran los sumarios de estás mujeres?-Beatriz Llanos

Sí, absolutamente. Ya no habría causal para iniciar un sumario administrativo, solo en el caso de que se trate de licencia de pre y postnatal. Cualquier otro tipo de licencia relacionada con el embarazo, pero que no esté dentro del catálogo de pre y postnatal. He ahí, la persona embarazada igualmente estaría incumpliendo un reposo, ya ahí quiero ser bastante enfática. Son solamente las licencias de pre y postnatal.